Precontractuele fase

Voorovereenkomst (intentieverklaring)

Een franchisegever kan met een kandidaat-franchisenemer een voorovereenkomst sluiten, alvorens daadwerkelijk over te gaan tot een sluiten van een franchiseovereenkomst. Deze voorovereenkomst wordt ook wel de intentieverklaring genoemd. Met het sluiten van een voorovereenkomst geven partijen aan de intentie te hebben met elkaar samen te werken. De voorovereenkomst vormt de basis voor partijen om in de onderhandelingsfase te goeder trouw (exclusief) met elkaar te onderhandelen.

In de voorovereenkomst kunnen onder meer de volgende onderwerpen worden behandeld:

  • de informatie-uitwisseling;
  • de duur van de voorovereenkomst;
  • geheimhouding;
  • exclusiviteit (het exclusieve werkgebied);
  • het verstrekken van financiële gegevens;
  • het maken van financiële afspraken (zoals de entreevergoeding en franchisevergoeding);
  • het handboek;
  • afspraken over het vestigingsonderzoek.

De voornaamste reden voor een franchisegever om een voorovereenkomst te sluiten met de kandidaat-franchisenemer is de geheimhoudingsverklaring die onderdeel uitmaakt van de voorovereenkomst. Het beschermen van de knowhow is voor iedere franchiseorganisatie immers van groot belang. De franchisegever komt daarvoor een geheimhoudingsplicht overeen met een kandidaat-franchisenemer ten aanzien van de bedrijfsgevoelige informatie die tijdens de onderhandelingen wordt vrijgegeven. Dit is een van de manieren om te voorkomen dat deze gevoelige informatie terechtkomt bij eventuele concurrenten of door de kandidaat-franchisenemer zelf wordt gebruikt bij het opstarten van een concurrerende onderneming. De franchisegever kan ervoor kiezen om een geheimhoudingsverklaring (een zogenaamde ‘non disclosure agreement’) met de kandidaat-franchisenemer overeen te komen. De franchisegever kan er ook voor kiezen om in de intentieovereenkomst een geheimhoudingsbepaling op te nemen. Wil een geheimhoudingsbeding in een intentieovereenkomst of een geheimhoudingsverklaring enig uitkomst bieden dan zal hieraan een boetebepaling gekoppeld moeten worden.

 

Informatieplicht franchisegever

Een belangrijk doel van de Wet Franchise is de versterking van de informatiepositie van de franchisenemer. Zowel voorafgaand aan als tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst. In de Wet Franchise zijn dan ook uitgebreide informatieverplichtingen opgenomen voor de franchisegever. De franchisegever moet voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst alle informatie verstrekken aan de kandidaat-franchisenemer, waarvan de franchisegever weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die van belang is voor het besluit van de franchisenemer om de franchiseovereenkomst al dan niet aan te gaan.

De franchisegever dient in ieder geval de volgende informatie met de kandidaat-franchisenemer te delen:

  • de concept-franchiseovereenkomst inclusief bijlagen;
  • historische (financiële) vestigingsplaatsgegevens, voor zover deze redelijkerwijs beschikbaar zijn;
  • een overzicht met toelichting van de investeringen die de franchisenemer moet doen of de door hem te betalen vergoedingen, opslagen of andere financiële bijdragen;
  • informatie over de wijze waarop het overleg tussen franchisegever en franchisenemers plaatsvindt alsmede hoe vaak dit overleg dient plaats te vinden;
  • een overzicht met de contactgegevens van het vertegenwoordigende orgaan van de franchisenemers;
  • informatie over de mate waarin en wijze waarop de franchisegever, al dan niet via een afgeleide formule, in concurrentie mag treden met de franchisenemer;
  • informatie over de financiële positie van de franchisegever; en
  • financiële informatie over de beoogde locatie waar de nieuwe franchisenemer actief zal worden, of, bij gebreke daaraan, informatie van vergelijkbare franchisevestigingen. Volgens de toelichting op de Wet Franchise, ziet deze verplichting niet op het verstrekken van een prognose.

Onder de concept-franchiseovereenkomst inclusief bijlagen is niet het Handboek begrepen. Indien echter in het Handboek verplichtingen zijn opgenomen voor de franchisenemer die relevant zijn voor zijn besluit om als franchisenemer tot de betreffende franchiseorganisatie toe te treden, vallen deze verplichtingen wel onder de informatieplicht.

Een ander belangrijk onderdeel van de informatieverplichting van de franchisegever betreft de overlegstructuur tussen franchisegever en zijn franchisenemers. Over dit onderwerp kunt u hier meer lezen. Hierbij moet ook nog opgemerkt worden dat de wetgever stimuleert dat de kandidaat-franchisenemer op voorhand contact heeft met bestaande franchisenemers, althans met hun vertegenwoordigend orgaan. Dit kan eraan bijdragen dat de franchisenemer een realistisch beeld heeft van de franchiseorganisatie en alles wat daarbij komt kijken.

Mocht de franchisegever de franchisenemer op enige wijze beperken in zijn recht te allen tijde inzage te hebben in zijn eigen (omzet)resultaten, dan moet dat ook op voorhand worden kortgesloten. Gedacht kan worden aan boekhoudkundige pakketten of kassa-systemen die louter via de franchisegever ontsloten kunnen worden.

 

Het verstrekken van financiële gegevens en prognose door franchisegever

Franchisegever kan een exploitatieprognose aan de kandidaat-franchisenemer verstrekken om zo deze franchisenemer in staat te stellen een ondernemingsplan op te stellen en/of om de benodigde financiering te verkrijgen bij de bank. In een dergelijke prognose wordt aangegeven wat de kandidaat-franchisenemer op termijn mogelijk aan omzet en resultaat kan realiseren.

De franchisegever heeft echter geen verplichting om een exploitatiebegroting aan de kandidaat-franchisenemer te verstrekken. Hierbij valt te denken aan een rapport inzake de te verwachten omzet en de te verwachten winst. Indien de franchisegever besluit om een dergelijk rapport(/prognose) wel aan de kandidaat-franchisenemer te verschaffen, kan de franchisegever onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor eventuele fouten in de prognose. Dit geldt onder meer in het geval dat de fouten in de prognose zijn veroorzaakt door onzorgvuldigheid van de franchisegever, ongeacht of de franchisegever weet dat het rapport fouten bevat. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, mag de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal van onzorgvuldig handelen van de franchisegever in beginsel sprake zijn, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij de kandidaat-franchisenemer niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

De franchisegever dient volgens de Wet Franchise de kandidaat-franchisenemer daarnaast informatie te verschaffen over haar financiële positie. Indien immers de franchisegever niet aan haar financiële verplichtingen kan voldoen of zelfs failliet gaat, kan dat zwaarwegende gevolgen voor de franchisenemer hebben. Normaal gesproken zal de franchisegever kunnen volstaan met het ter hand stellen van haar publicatiestukken. Dat is anders indien de publicatiestukken geen getrouw beeld geven van de werkelijke situatie. De franchisegever zal dus op basis van haar eigen (publicatie)stukken moeten beoordelen of aanvullende informatie vereist is.

 

Bedenktijd

De precontractuele informatieverplichting heeft mede als doel ervoor te zorgen dat de franchisenemer niet instemt met een franchiseovereenkomst waarvan hij onvoldoende de inhoud en uitwerking van de opgenomen verplichtingen, alsmede de risico’s, kan overzien. Om deze reden bepaalt de Wet Franchise dat vier weken tussen het moment van ontvangst van alle informatie en het moment van het sluiten van de franchiseovereenkomst dient te zitten. Gedurende deze periode (de zogenaamde ‘stand-still periode’) mag de concept-franchiseovereenkomst niet worden gewijzigd ten nadele van de kandidaat-franchisenemer.

In deze periode mogen ook geen investeringen of andere betalingen met het oog op de aanstaande franchiserelatie van de kandidaat-franchisenemer worden gevraagd. Tijdens deze periode mogen (contractueel) geen wijzigingen worden doorgevoerd ten nadele van de kandidaat-franchisenemer. Het is de franchisegever ook niet toegestaan een kandidaat-franchisenemer ertoe te bewegen aan de franchiseovereenkomst gelieerde overeenkomsten te sluiten. Een uitzondering betreft nadrukkelijk de geheimhoudingsverklaring. Het staat de franchisegever vrij een dergelijke verklaring met de kandidaat-franchisenemer overeen te komen, ook voorafgaand aan - of tijdens de stand-still periode. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst heeft immers geen impact op een mogelijke franchisenemerschap van de kandidaat-franchisenemer.

Van deze kandidaat-franchisenemer wordt in deze periode verwacht dat hij op onderzoek uitgaat. De kandidaat-franchisenemer heeft een eigen verantwoordelijkheid om te voorkomen dat hij op basis van onjuiste en/of te rooskleurige aannames een overeenkomst aangaat.

 

Informatie- en onderzoeksplicht franchisenemer

De franchisenemer heeft ook een informatieplicht jegens de franchisegever. De franchisenemer moet onder openheid van zaken geven over zijn financiële situatie, zodat de franchisegever kan inschatten of de franchisenemer de noodzakelijke investering kan doen.

Daarnaast dient de franchisenemer zelfstandig onderzoek te doen naar de haalbaarheid van de onderneming. Gelet op het ondernemingsrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd van een kandidaat-franchisenemer. De kandidaat-franchisenemer kan dit onder meer doen door het verrichten van een vestigingsplaatsonderzoek.

 

Heeft u een vraag?