In artikel 7:911 BW is de franchiseovereenkomst gedefinieerd als:
‘een overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten’
En wat is een franchiseformule?
In artikel 7:911 BW is ook het begrip franchiseformule gedefinieerd:
‘operationele, commerciële en organisatorische formule voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten, die bepalend is voor een uniforme identiteit en uitstraling van de franchiseondernemingen binnen de keten waar deze formule wordt toegepast, en die in ieder geval omvat:
1°. een handelsmerk, model of handelsnaam, huisstijl of tekening; en
2°. knowhow, zijnde een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is;
Op iedere vorm van samenwerking in Nederland die aan deze (ruime) definitie van het begrip ‘franchiseovereenkomst’ voldoet, is de Wet Franchise integraal van toepassing.
In de Wet Franchise zijn een aantal rechten en verplichtingen van de franchisegever en franchisenemer opgenomen en daarnaast is tevens vastgelegd welke bepalingen ‘in ieder geval’ in een franchiseovereenkomst moeten worden opgenomen. Dit betreft dwingend recht, wat betekent dat niet ten nadele van de franchisenemer van deze wetgeving mag worden afgeweken. Gebeurt dat toch, dan zijn de afwijkende bepalingen nietig.
Hieronder wordt kort ingegaan op enkele aspecten die in de franchiseovereenkomst geregeld dienen te worden.
Op het moment dat een overeenkomst wordt gesloten is van groot belang dat wordt vastgesteld wie de contractspartij is. Bij franchise zijn de meest gangbare partijen de eenmanszaak, de VOF (vennootschap onder firma) en de besloten vennootschap.
Bij een eenmanszaak of VOF met één of meer natuurlijke personen als vennoot, is de franchisenemer als natuurlijk persoon verbonden. Dat betekent dat de franchisegever zich op het gehele vermogen van de natuurlijk persoon kan verhalen indien verplichtingen niet worden nagekomen.
Is echter een besloten vennootschap de contractspartij, dan is in beginsel louter deze besloten vennootschap met een afgescheiden vermogen jegens de franchisegever verbonden voor de nakoming van de gemaakte afspraken. Indien de franchisegever ook de achterliggende natuurlijk persoon/aandeelhouder wil verbinden, dient dat contractueel te worden vastgelegd.
Daarbij moet een franchisegever er ook op beducht zijn dat een franchisenemer/natuurlijk persoon tijdens de samenwerking zijn onderneming alsnog kan onderbrengen in een besloten vennootschap. Indien de franchisegever daar (stilzwijgend) mee instemt, verandert mogelijk de contractspartij (contractsoverneming). Dat kan er zelfs toe leiden dat, zonder dat de franchisegever dit in de gaten heeft, uiteindelijk een lege vennootschap de contractspartij blijkt te zijn in plaats van de aanvankelijke natuurlijk persoon. Dit alles is echter relatief simpel te ondervangen door een zogenaamde hoofdelijkheidbepaling in de franchiseovereenkomst op te nemen.
Voor de meeste franchiseorganisaties is de aanwas van nieuwe franchisenemers belangrijk. Meer franchisenemers betekent doorgaans meer inkomsten, nog los van allerlei andere voordelen. In de pré-contractuele fase zal de franchisegever de aspirant-franchisenemer van allerlei informatie voorzien die de geschikt bevonden aspirant-franchisenemer moet overtuigen zich bij de organisatie aan te sluiten. Met de inwerkingtreding van de Wet Franchise is in artikel 7:913 e.v. ook voorzien in allerlei informatie die de franchisegever verplicht is te delen. Omdat achteraf discussie kan ontstaan over de juistheid van de informatie en de gevolgtrekkingen die de aspirant-franchisenemer aan bijvoorbeeld informatie over mogelijk te realiseren resultaten mocht ontlenen, is het verstandig in de franchiseovereenkomst vast te leggen met welk doel bepaalde informatie is verstrekt. Daarmee beperk je bijvoorbeeld het risico dat een franchisenemer zich achteraf met succes op het standpunt stelt dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de franchiseovereenkomst.
Bij de meeste franchiseorganisaties krijgen de franchisenemers een eigen rayon toebedeeld. Dat kan een exclusief rayon zijn, maar dat kan bijvoorbeeld ook een niet-exclusief primair aandachtsgebied zijn. Van belang is dat de gemaakte afspraken helder worden vastgelegd. Vaak zie je bij beginnende franchiseorganisaties dat de rayons aanvankelijk groot zijn, maar later worden ingeperkt. Dat kan, maar dan moet dat wel goed vastliggen. Daarbij is het zeker bij exclusiviteit van belang dat de rayons die aan de franchisenemers worden toebedeeld voldoende potentie voor de franchisenemer hebben om voldoende omzet te draaien. Daar zit vaak een spanningsveld tussen de belangen van de franchisegever en de belangen van de franchisenemer. De franchisegever wil de rayons doorgaans beperkt houden, ook om de omzet in de rayons te maximaliseren. De franchisenemers willen een zo groot mogelijk rayon. Het ligt op de weg van de franchisegever om hier goed over na te denken, grondig onderzoek te doen en in alle redelijkheid een rayon met voldoende verdiencapaciteit voor de franchisenemer vast te leggen. Dit wordt met de introductie van het begrip ‘goed franchisegever’ in de Wet Franchise misschien nog wel belangrijker.
Een franchisenemer exploiteert een onderneming voor eigen rekening en risico en schrijft zich bij de Kamer van Koophandel ook in als bedrijf. In bijna iedere franchiseovereenkomst zijn allerlei bepalingen opgenomen die deze zelfstandigheid benadrukken. Bij sommige franchiseorganisaties zijn de franchisenemers echter minder ‘zelfstandig’ dan de franchiseovereenkomst doet voorkomen. Indien een franchisenemer/ZZP-er bijvoorbeeld een eenmanszaak heeft, geacht wordt bepaalde werkzaamheden in persoon te verrichten, geen eigen bedrijfsruimte heeft, er door de franchiseorganisatie allerlei instructies worden opgelegd en de franchisenemer feitelijk ook een beperkt ondernemersrisico loopt, ligt er een belangrijk risico op de loer. De belastingdienst kan zich op het standpunt stellen dat er weliswaar formeel geen arbeidsovereenkomst is gesloten, maar in de praktijk toch sprake is van een dienstbetrekking of fictieve dienstbetrekking. Dat kan zwaarwegende gevolgen hebben voor de franchisegever omdat mogelijk met terugwerkende kracht alsnog werkgeverslasten of allerlei loonheffingen afgedragen moeten worden. Het kan dus raadzaam de formule hierop aan te passen en ook contractueel vast te leggen dat de franchisenemer de werkzaamheden niet persoonlijk behoeft te verrichten, bepaalde kosten die ongeacht de omzet worden gemaakt bij de franchisenemer neer te leggen (risico) en bij twijfel op voorhand de belastingdienst te raadplegen. U kunt hier meer over dit onderwerp vinden.
In de franchiseovereenkomst is doorgaans ook een licentie opgenomen. De franchisenemer krijgt immers onder bepaalde voorwaarden van de franchisegever het recht om onder gebruikmaking van de formule een onderneming te exploiteren. Onderdeel van de formule is de naam en/of andere onderscheidende tekens. Vaak krijgt de franchisenemer ook de beschikking over allerlei door de franchisegever opgestelde documenten. Let erop dat in de franchiseovereenkomst goed wordt vastgelegd welke rechten aan wie toekomen. Daarbij kan het raadzaam zijn de franchisenemer te verbieden (delen van) intellectueel beschermde eigendomsrechten van franchisegever op eigen naam te registreren.
We hebben in Nederland te maken met strikte wetgeving op het gebied van privacy, zoals de AVG. Omdat veel franchisegevers de beschikking wensen te hebben over privacy-gevoelige informatie (bijvoorbeeld het klantenbestand van de franchisenemer of prospects), moeten hieromtrent goede afspraken worden gemaakt. Wie is verwerker? Wie is verwerkingsverantwoordelijk? Daarbij kan de franchiseorganisatie in grote problemen komen indien een franchisenemer zich niet aan de privacy-wetgeving houdt. Indien de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) een klacht ontvangt over de handelswijze van een franchisenemer, zal in veel gevallen de hele franchiseorganisatie onderwerp van een onderzoek worden. Dit kan voorkomen worden door goede afspraken te maken.
Een franchisegever wil niet dat zijn franchisenemers in de problemen komen. Daarbij wil een franchisegever weten hoe zijn franchisenemers ervoor staan zodat er bijgestuurd kan worden en de resultaten van de individuele franchisenemers ook vergeleken kunnen worden. Ook kennen veel franchiseorganisaties een systeem waarbij exclusieve inkoopverplichtingen gelden en/of de franchisenemers op basis van hun omzet een bepaalde fee moeten afdragen. De meeste franchisegevers hebben er dan ook belang bij dat de franchisenemers een deugdelijke administratie bijhouden en dat er ook controle mogelijk is. Controle tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst en controle gedurende een beperkte periode achteraf. Mocht er iets mis gaan, dan is het belangrijk dat de franchisenemer goed verzekerd is. Het is dus van belang op deze punten goede afspraken te maken in de franchiseovereenkomst.
Onderdeel van de franchiseformule is doorgaans een bepaald product, een bepaalde dienst of een assortiment van producten en/of diensten. Vaak is dit assortiment het bestaansrecht van de franchiseorganisatie. In de franchiseovereenkomst moet dan ook goed worden vastgelegd welke producten/diensten de franchisenemer mag of moet verkopen en van wie de betreffende producten en/of diensten worden betrokken. Indien de franchisegever de aangesloten franchisenemers verplicht de producten/diensten bij franchisegever of een door franchisegever aan te wijzen leverancier te betrekken, moet de franchisegever daar wel een bepaald gerechtvaardigd belang bij hebben. Dat kunnen gezamenlijke inkoopvoordelen als de prijs zijn, maar bijvoorbeeld ook uniformiteit, controle, kwaliteit of leveringsbetrouwbaarheid. Het kan ook raadzaam zijn dit belang te benadrukken.
De Wet Franchise verplicht partijen om in de franchiseovereenkomst een bepaling op te nemen die voorziet in een vergoeding van opgebouwde goodwill, voor zover die in redelijkheid aan de franchisenemer toe te rekenen is. Zo kunnen partijen een concrete berekeningswijze opnemen in de overeenkomst. Ook is het mogelijk dat partijen in de franchiseovereenkomst neerleggen hoe en op welk moment in de toekomst tot bepaling van eventuele goodwill en toerekening daarvan wordt overgegaan. Partijen kunnen dus overeenkomen dat een deskundige op een bepaald moment in de toekomst overgaat tot vaststelling en toerekening van eventuele goodwill.
Wel geldt de vergoedingsplicht alleen voor het geval dat de franchisegever de franchiseonderneming overneemt van de franchisenemer. De franchisegever kan daarna zelf besluiten of hij de franchiseonderneming voortzet als eigen filiaal of dat hij de franchiseonderneming aan een nieuwe franchisenemer overdraagt. Alleen in dit geval profiteert de franchisegever van de eventuele opgebouwde goodwill van de vertrekkende franchisenemer. De vertrekkende franchisenemer dient voor eventuele aanwezige goodwill toe te rekenen aan hem een vergoeding te ontvangen van de franchisegever. Wanneer een franchisenemer dus (met toestemming) van de franchisegever de franchiseonderneming overdraagt aan een nieuwe franchisenemer, speelt de vergoeding van eventuele aanwezige goodwill geen rol. De goodwill zit dan verdisconteerd in de overnameprijs.
In veel franchiseovereenkomsten staat een bepaling over de door franchisenemer te hanteren prijzen bij de verkoop van de producten en/of diensten. Dit is bij veel franchiseorganisaties ook een punt waar de franchisegever graag grip of zelfs zeggenschap over heeft. Van belang is echter om te weten dat op dit punt het mededingingsrecht een belangrijke rol speelt. Op grond van het mededingingsrecht mag een franchisegever wel bepaalde adviesprijzen aan de franchisenemers voorhouden of een prijsplafond (maximumprijs) inbouwen, maar GEEN vaste prijzen of minimumprijzen voorschrijven. De franchisegever die dat wel doet loopt een aanzienlijk risico op een boete vanuit de mededingingsautoriteiten en/of schadeclaims vanuit de franchisenemers.
Bij de meeste franchiseorganisaties is het wenselijk dat de franchisenemer gedurende tenminste de looptijd van de franchiseovereenkomst geen concurrerende werkzaamheden uitvoert. Doorgaans wordt een dergelijk beding ruim geformuleerd. In de Wet Franchise is opgenomen waaraan een post-contractueel non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst moet voldoen. Zo mag het beding niet langer dan één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst duren én mag de geografische reikwijdte niet ruimer zijn dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule geëxploiteerd heeft. Ook mag het beding alleen betrekking hebben op goederen of diensten die concurreren met goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft. Eveneens dient het beding schriftelijk te zijn en dient het beding onmisbaar te zijn in de bescherming van de knowhow. Indien een non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst niet voldoet aan de voorwaarden neergelegd in de Wet Franchise, dan is het beding nietig. Daarnaast kan het van belang zijn een relatiebeding op te nemen. Hierbij verdient het aanbeveling aan te geven waarom dit beding van belang is en tevens goed te formuleren wat onder een relatie wordt verstaan.
Een boetebeding is onmisbaar in nagenoeg iedere franchiseovereenkomst. De functie van een boetebeding is tweeledig. Door op overtreding van bepaalde voor de franchiseorganisatie cruciale bepalingen een boete te zetten, wordt een drempel opgeworpen. Het risico een boete te verbeuren kan een slecht willende franchisenemer weerhouden inbreuk te maken. Daarbij is het heel lastig in bepaalde gevallen schade aan te tonen, wat overtredingen in de hand kan werken. Gedacht kan worden aan overtreding van bijvoorbeeld een relatiebeding of een geheimhoudingsbeding. Wat is de schade van franchisegever als een klant aangeeft dat er toch geen zaken meer worden gedaan met de franchiseorganisatie? Wat is de schade indien geheime informatie met derden wordt gedeeld? Met een boetebeding fixeer je de schade. Van belang is wel dat een franchisegever goed kijkt op overtreding van welke bepalingen een boete wordt gezet. Ook kan een rechter het bedrag van een contractuele boete altijd matigen. Vraag is ook in hoeverre de introductie van de wettelijke term ‘goed franchisegeverschap’ op dit punt een rol gaat spelen.
In veel franchiseovereenkomsten zijn zogenaamde eenzijdige wijzigingsbedingen opgenomen. Een dergelijk beding geeft de franchisegever het recht om gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst eenzijdig aanpassingen door te voeren. De franchisenemer heeft daar immers op voorhand mee ingestemd. Omdat dit tot onwenselijke situaties voor de franchisenemers kan leiden, wordt in artikel 7:921 BW het zogenaamde instemmingsrecht geïntroduceerd. Wanneer een wijziging binnen de franchiseformule zorgt voor omzetderving of een extra investering van de franchisenemers die boven het afgesproken drempelbedrag uitkomt, dient een meerderheid van de in Nederland gevestigde franchisenemers of dienen de ‘getroffen’ franchisenemers met deze wijziging akkoord te gaan. Om niet voor iedere aanpassing van de formule met enige impact toestemming te behoeven vragen, is het verstandig om in de franchiseovereenkomst een drempelwaarde op te nemen ten aanzien van bepaalde wijzigingen binnen de franchiseformule. Indien de financiële impact van een wijziging binnen dit drempelbedrag blijft is geen instemming vereist.
De franchisegever bepaalt wat bij zijn franchiseorganisatie de looptijd van de franchiseovereenkomst is. Om het verwijt van willekeur te voorkomen is het verstandig met een soort standaard looptijd te werken, die bij gelijke omstandigheden geldt voor alle franchisenemers. Daar kan van worden afgeweken, bijvoorbeeld in het kader van een verlenging waarbij twijfel is. Verder is een belangrijk uitgangspunt dat de looptijd van de franchiseovereenkomst voor de franchisenemer voldoende lang moet zijn om tenminste zijn investeringen terug te kunnen verdienen. In de praktijk wordt vaak gewerkt met een looptijd van 5 jaar, wat ook te maken heeft met de termijn van huurovereenkomsten. Indien de franchisenemer bijvoorbeeld een winkel huurt, is 5 jaar een gangbare termijn voor de huurovereenkomst. Meestal verdient het aanbeveling dat de looptijd van de franchiseovereenkomst gelijk loopt met de looptijd van de huurovereenkomst, zeker indien de huurrechten gekoppeld zijn aan de hoedanigheid van franchisenemer van de betreffende formule.
Indien de locatie belangrijk is en er sprake is van een combinatie van franchise en (onder)huur, ontstaat regelmatig een complexe situatie. De franchisegever wil dat de franchisenemer het huurpand verlaat op het moment dat de franchiseovereenkomst eindigt, maar de franchisenemer heeft als huurder in beginsel huurbescherming. Het is belangrijk dat de wederzijdse rechten en plichten goed worden vastgelegd. Over dit onderwerp kunt u hier meer lezen.
In de Wet Franchise is vastgelegd dat er tenminste eenmaal per jaar overleg dient plaats te vinden. Dat is het minimum. De meeste franchiseorganisatie hebben een (formele of informele) franchiseraad, wat een overlegorgaan is. Daarnaast hebben de wat grotere franchiseorganisaties vaak een franchisevereniging. Een franchisevereniging behartigt de belangen van de franchisenemers. Over dit onderwerp kunt u hier meer lezen. De Wet Franchise (en met name het hierin opgenomen instemmingsrecht) brengt mee dat het ook voor franchisegevers interessanter kan zijn om binnen de organisatie een franchisevereniging te hebben. Indien immers de leden van de vereniging gebonden zijn aan meerderheidsbesluiten, behoeft de franchisegever bij de invoering van een wijziging waarvoor instemming benodigd is slechts de meerderheid mee te krijgen.
Het opstellen van een franchiseovereenkomst vergt specialistische kennis. Het helpt vanzelfsprekend indien het uitgangspunt een goed modelcontract is, maar er zijn veel verschijningsvormen van franchise en bijna iedere franchiseorganisatie heeft wel een aantal kenmerken die heel specifiek zijn voor de betreffende formule. Het verschil tussen een matig contract, een goed contract of een heel goed contract zit bijna altijd in de details. Die details zijn voor de niet-jurist vaak moeilijk te onderscheiden en doorgaans blijkt de kwaliteit van een contract pas echt op het moment dat er een discussie of uiteindelijk zelfs een geschil ontstaat. Dat is immers het moment dat het contract erbij gepakt wordt. Een goed en transparant contract voorkomt ook geschillen. Hoe duidelijker de afspraken, hoe kleiner de kans dat een discussie escaleert in een geschil.