Franchise en het mededingingsrecht

Een franchisegever heeft vaak veel tijd, geld en moeite geïnvesteerd in de ontwikkeling van zijn franchiseformule. De opgebouwde kennis en identiteit en reputatie van zijn formule wenst de franchisegever logischerwijs te beschermen, onder meer door middel van het maken van afspraken met zijn franchisenemers en het opleggen van bepaalde verplichtingen. Deze bescherming kan echter op gespannen voet staan met het mededingingsrecht, in het bijzonder het kartelverbod.

Het kartelverbod verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar kunnen beperken. Het in strijd handelen met het kartelverbod kan verregaande consequenties hebben. Zo leidt strijdigheid met het kartelverbod tot nietigheid van de specifieke bepaling of de hele franchiseovereenkomst. Ook kunnen hoge boetes worden opgelegd aan zowel franchisegever als franchisenemer.

 

Kartelverbod

Het kartelverbod is opgenomen in artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en verbiedt afspraken of contacten tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar kunnen beperken. Franchiseovereenkomsten bevatten vaak bepalingen die strijdig kunnen zijn met dit kartelverbod. Denk bijvoorbeeld aan een non-concurrentieverbod, een exclusieve afnameverplichting, de verdeling van marktgebieden, prijsafspraken en afspraken over online verkoop.

Bepalingen uit franchiseovereenkomsten die op het eerste oog in strijd zijn met het kartelverbod kunnen echter noodzakelijk zijn voor het bewaken van de franchiseformule. Uit de Europese rechtspraak volgt dat bepalingen die noodzakelijk zijn ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en de identiteit en reputatie van de franchiseformule niet in strijd zijn met het kartelverbod.

Daarnaast bestaat er een generieke groepsvrijstelling van het kartelverbod. Deze groepsvrijstelling bevat een ‘veilige haven’ indien het marktaandeel op de relevante markt(en) van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet meer dan 30% bedraagt en de franchiseovereenkomst geen hardcore-beperkingen bevat. De Europese Commissie heeft deze groepsvrijstelling in richtsnoeren nader toegelicht. Duidelijk wordt dat de bepaalde verplichtingen die de franchisegever oplegt aan de franchisenemer in beginsel noodzakelijk worden geacht, zoals de verplichting geen concurrerende bedrijfsactiviteit uit te oefenen en de verplichting geen knowhow aan derden bekend te maken.

Indien een bepaling uit de franchiseovereenkomst niet noodzakelijk wordt geacht voor de franchiseformule en de bepaling niet kan profiteren van de groepsvrijstelling, is de bepaling of de franchiseovereenkomst niet per definitie in strijd met het kartelverbod. Voor strijdigheid moet immers nog worden aangetoond dat de afspraak tot doel of gevolg heeft de concurrentie merkbaar te beperken.

 

Exclusiviteit en selectiviteit

Het komt vaak voor dat de franchisegever beperkingen wil opleggen in de franchiseovereenkomst aan zijn franchisenemers. Franchisegever mag met zijn franchisenemer afspreken dat de franchisenemer het recht krijgt op een bepaalde klantenkring of om in een bepaald gebied exclusief te verkopen. Ook mag een franchisegever zijn franchisenemers op bepaalde criteria selecteren, waardoor een selectief stelsel ontstaat. De criteria moeten echter wel nauw samenhangen met de aard van het product, objectief te hanteren zijn, zonder discriminatie kunnen worden toegepast en niet verdergaan dan noodzakelijk om buiten de reikwijdte van het kartelverbod te vallen.

 

Non-concurrentie

De meeste franchiseovereenkomsten bevatten een non-concurrentiebeding. Een non-concurrentiebeding verbiedt de franchisenemer om goederen of diensten te produceren, kopen of verkopen die concurreren met de franchiseformule. Ook een verplichting voor de franchisenemer om meer dan tachtig procent van zijn totale aankopen bij de franchisegever in te kopen valt onder het begrip non-concurrentiebeding.

Een non-concurrentiebeding dat geldt tijdens de duur van de franchiseovereenkomst wordt volgens de rechtspraak en richtsnoeren van de Europese Commissie geacht noodzakelijk te zijn voor de bescherming van de franchiseformule. Het is daarbij wel van belang dat het beding ten hoogste vijf jaar geldt. Een beding dat voor langer dan vijf jaar is afgesloten wordt niet zonder meer geacht noodzakelijk te zijn. De tijdsbeperking geldt niet indien de franchisenemer zijn activiteiten verricht in een ruimte die of op het terrein dat eigendom is van de franchisegever of door hem wordt verhuurd aan een derde. In dat geval mag het non-concurrentiebeding zo lang duren als de overeenkomst.

Aan een non-concurrentiebeding voor de periode na afloop van de franchiseovereenkomst worden hogere eisen gesteld. Enkel en alleen indien het non-concurrentiebeding betrekking heeft op goederen of diensten die concurreren met de contractgoederen of -diensten van de franchisegever, beperkt is tot de ruimte en het terrein waar de franchisenemer werkzaam was, onmisbaar is om de overgedragen knowhow te beschermen en beperkt is tot één jaar wordt het beding geacht niet in strijd met het kartelverbod te zijn.

 

Verticale prijsbinding

Van verticale prijsbinding is sprake indien de franchisegever aan de franchisenemer een verplichting oplegt om een product voor een vaste of minimumprijs te wederverkopen. Verticale prijsbinding is in beginsel in strijd met het mededingingsrecht. Het uitgangspunt is immers dat iedere onderneming zijn eigen prijsbeleid mag bepalen. Reclameacties vormen een belangrijke uitzondering. Een franchisegever mag wel een vaste wederverkoopprijs hanteren in het kader van een reclameactie. Voor de uniforme uitstraling van de franchiseformule kan het immers van belang zijn om een gecoördineerde kortlopende kortingsactie op te zetten. Deze actie mag echter niet te lang duren. In Nederland geldt een maximum van acht weken. Een franchisegever mag overigens wel maximumprijzen en adviesprijzen hanteren.

 

Locatie

Door middel van een locatieclausule wordt een franchisenemer verplicht zijn onderneming te exploiteren vanuit een bepaalde locatie die is goedgekeurd door de franchisenemer. Ook kan worden opgenomen dat de franchisenemer alleen met toestemming mag verhuizen. Een dergelijke clausule wordt noodzakelijk geacht om de identiteit en reputatie van de formule te waarborgen en is dus in beginsel toegestaan.

 

Verkoop online

Steeds meer franchiseformules zijn ook online actief. Uitgangspunt is dat iedereen, dus ook franchisenemers, ongehinderd gebruik moeten kunnen van het internet om goederen of diensten aan te bieden. Alhoewel het de franchisegever wel is toegestaan de actieve verkoop door de franchisenemers te beperken, mag hij de passieve verkoop door de franchisenemers niet beperken.  Een klant die niet uit het exclusieve gebied van een franchisenemer komt mag aldus niet worden doorgestuurd naar de website van een andere franchisenemer. Evenmin mogen klanten uit andere gebieden worden geweigerd. Daarnaast mag de franchisegever geen extra vergoeding vragen voor producten die online zijn verkocht in vergelijking met de offline verkopen of de online verkoop tot een maximum beperken.

Bepaalde beperkingen bij de online verkoop zijn wel toegestaan. Een franchisegever mag zijn franchisenemers verplichten om ten minste in één fysiek verkooppunt producten te verkopen. Daarnaast mag de franchisegever bepaalde kwaliteitseisen stellen aan de websites van de franchisenemers en de wijze van aanbieden en levering. Ook kunnen online after sales diensten worden verplicht.

 

Conclusie

Het is een franchisegever toegestaan zijn franchiseformule te beschermen door middel van het maken van bepaalde afspraken met en het opleggen van verplichtingen aan zijn franchisenemers. Deze bescherming mag echter niet in strijd zijn met het kartelverbod. Gezien de zeer vergaande consequenties indien in strijd met het kartelverbod wordt gehandeld, doen zowel franchisegever als franchisenemer er verstandig aan zich goed te laten informeren over de rechtsgeldigheid van de afspraken die worden gemaakt in de franchiseovereenkomst.