Een franchisegever heeft vaak veel tijd, geld en moeite geïnvesteerd in de ontwikkeling van zijn franchiseformule. De opgebouwde kennis, identiteit en reputatie van zijn formule wenst de franchisegever logischerwijs te beschermen, onder meer door middel van het maken van afspraken met zijn franchisenemers en het opleggen van bepaalde verplichtingen. Deze bescherming kan echter op gespannen voet staan met het mededingingsrecht en in het bijzonder het kartelverbod.
Het kartelverbod verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar beperken. Het in strijd handelen met het kartelverbod kan verregaande consequenties hebben. Zo leidt strijdigheid met het kartelverbod tot nietigheid van de specifieke bepaling of zelfs de gehele franchiseovereenkomst. Ook kunnen hoge boetes worden opgelegd aan zowel franchisegever als franchisenemer.
Het kartelverbod is opgenomen in artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het kartelverbod verbiedt afspraken of contacten tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar beperken. Franchiseovereenkomsten bevatten vaak bepalingen die in strijd kunnen zijn met het kartelverbod. Denk bijvoorbeeld aan een (postcontractueel) non-concurrentiebeding, een exclusieve afnameverplichting, de verdeling van marktgebieden, prijsafspraken en afspraken over online verkoop.
Bepalingen uit franchiseovereenkomsten die op het eerste oog in strijd lijken met het kartelverbod kunnen echter noodzakelijk zijn voor het beschermen van de franchiseformule. Uit Europese rechtspraak volgt dat bepalingen die noodzakelijk zijn ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en de identiteit en reputatie van de franchiseformule, niet in strijd zijn met het kartelverbod.
Daarnaast bestaat er een generieke groepsvrijstelling van het kartelverbod, de zogenaamde Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (hierna: “de Groepsvrijstelling”). De Groepsvrijstelling bevat een ‘veilige haven’ voor een aantal verticale afspraken. Aan die veilige haven zijn twee voorwaarden verbonden. Ten eerste mag het marktaandeel op de relevante markt(en) van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet meer dan 30% bedragen. Ten tweede mag de franchiseovereenkomst geen hardcore-beperkingen bevatten. De Europese Commissie heeft een nadere toelichting gegeven op de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten in de bijbehorende Richtsnoeren. Uit de Richtsnoeren kan worden opgemaakt dat bepaalde verplichtingen die een franchisegever aan een franchisenemer oplegt in beginsel noodzakelijk worden geacht, zoals het verbod op het uitoefenen van concurrerende activiteiten en het verbod om knowhow aan derden ‘over te dragen’. Hierna gaan we verder in op verticale afspraken die onder de veilige haven van de Groepsvrijstelling kunnen vallen.
Indien een bepaling uit de franchiseovereenkomst niet noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van de knowhow én indien de bepaling niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling, dan is de bepaling niet per se in strijd met het kartelverbod. In dat geval zal namelijk een individuele toets worden verricht om te bepalen of de afspraak tot doel of gevolg heeft de concurrentie merkbaar te beperken.
Een franchisegever mag aan zijn franchisenemer een exclusieve klantenkring of een exclusief gebied toebedelen. Wil je als franchisegever een exclusief gebied of één exclusieve klantenkring aan meerdere franchisenemer toebedelen, dan is dat mogelijk tot een maximum van vijf franchisenemers.
Ook mag een franchisegever zijn franchisenemers op bepaalde criteria selecteren, zodat een selectief stelsel ontstaat. Deze criteria kunnen zowel kwantitatief als kwalitatief zijn of een combinatie van beide bevatten. Kwantitatieve beperkingen stellen een directe beperking op het aan het aantal franchisenemers. Kwalitatieve beperkingen beperken het aantal franchisenemers indirect door bepaalde kwaliteitseisen op te leggen. Hierbij kan gedacht worden aan het stellen van eisen aan de opleiding van het personeel of de in het verkooppunt te verlenen service.
De meeste franchiseovereenkomsten bevatten een non-concurrentiebeding. Een non-concurrentiebeding verbiedt de franchisenemer om goederen of diensten te produceren, kopen of verkopen die concurreren met de franchiseformule. Ook een verplichting voor de franchisenemer om meer dan 80% van zijn totale inkoop te doen bij de franchisegever of een door hem aangewezen onderneming, wordt als een non-concurrentiebeding aangemerkt.
Non-concurrentiebedingen tijdens de duur van de franchiseovereenkomst vallen niet onder de Groepsvrijstelling indien ze van onbepaalde duur zijn of de duur van vijf jaar overschrijden. Een non-concurrentiebeding valt wél onder de Groepsvrijstelling indien dit beding na een periode van vijf jaar stilzwijgend wordt verlengd, mits de franchisenemer na die vijf jaar opnieuw over de franchiseovereenkomst en het non-concurrentiebeding heeft kunnen onderhandelen of heeft kunnen beëindigen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn.
Deze beperking in maximale tijdsduur geldt overigens niet, indien de franchisenemer de franchiseonderneming exploiteert in een ruimte of op een terrein dat eigendom is van de franchisegever of door de franchisegever wordt gehuurd. Praktisch vertaald gaat dit dus om gevallen waarin de franchisenemer de locatie van de franchisegever (onder)huurt. In die gevallen mag de duur van het non-concurrentiebeding gelijk worden gesteld aan de duur van het gebruik van het terrein of de ruimte.
Non-concurrentiebedingen die gelden na het eindigen van de franchiseovereenkomst (postcontractuele non-concurrentiebedingen) vallen alleen onder de Groepsvrijstelling, indien deze aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo dient het beding onmisbaar te zijn om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen, dient het beperkt te zijn tot het verkooppunt waar de franchisenemer gedurende de franchiseovereenkomst actief was én is het beperkt tot de duur van maximaal één jaar na het eindigen van de franchiseovereenkomst. De vereisten uit de Groepsvrijstelling zijn (nagenoeg) gelijk aan de vereisten waaraan een postcontractueel non-concurrentiebeding moet voldoen op grond van de Wet franchise (of vice versa).
Verticale prijsbinding is het op directe of indirecte wijze beperken van de mogelijkheden van de franchisenemer om een verkoopprijs vast te stellen. Verticale prijsbinding wordt aangemerkt als een hardcore beperking. Een franchiseovereenkomst waarin een dergelijke afspraak is opgenomen, valt dus nooit onder de Groepsvrijstelling. Om van de Groepsvrijstelling gebruik te maken, mag een franchisegever dus geen vaste verkoopprijs of minimumverkoopprijs opleggen aan zijn franchisenemers. Het is een franchisegever (onder de voorwaarde dat dit niet neerkomt op het opleggen van een vaste of minimumwederverkoopprijs) wél toegestaan om een adviesprijs of maximumverkoopprijs op te leggen aan zijn franchisenemers.
Een belangrijke uitzondering hierop betreffen reclameacties. Een franchisegever mag zijn franchisenemers wél een vaste verkoopprijs opleggen, indien sprake is van een kortlopende actie. Bij kortlopend moet gedacht worden aan een periode tussen de twee en zes weken. En indien het minder dan vijf procent van het door de franchisenemer aangeboden assortiment betreft, dan mag de vaste verkoopprijs zelfs voor de duur van acht weken worden opgelegd.
De franchisenemer mag online en offline een andere verkoopprijs hanteren. Het kan in sommige gevallen nodig zijn om een passend niveau van investeringen in een offline kanaal te stimuleren door middel van het hanteren van een lagere verkoopprijs offline dan online.
Veel franchiseformules zijn ook online actief. Uitgangspunt is dat iedereen, en dus ook franchisenemers, ongehinderd gebruik moeten kunnen maken van het internet om goederen of diensten aan te bieden. Dit uitgangspunt is niet absoluut. Franchisegevers kunnen namelijk wel beperkingen opleggen die gebruik van het internet niet volledig uitsluiten, maar tot doel hebben de reputatie of kwaliteit van de franchiseformule te beschermen.
Beperkingen c.q. vereisten die in ieder geval zijn toegestaan, zijn:
Bij franchise is het niet ongebruikelijk dat een franchisegever ook concurreert met zijn franchisenemers. Het komt geregeld voor dat een franchisegever zelf ook één of meerdere vestigingen van de franchiseformule exploiteert. Dit kan de franchisegever in een lastige positie brengen ten aanzien van het uitwisselen van informatie. Het uitwisselen van informatie tussen concurrenten kan namelijk leiden tot schending van het kartelverbod.
In de Groepsvrijstelling is dan ook bepaald dat, indien franchisegever tevens concurrent is van zijn franchisenemers, informatie-uitwisseling alleen is toegestaan, indien de informatie direct verband houdt met de uitvoering van de franchiseovereenkomst en indien de informatie noodzakelijk is om de productie of distributie van de goederen of diensten te verbeteren.
Verder is er een niet-uitputtende lijst van informatie die wél mag worden uitgewisseld en informatie die niet mag worden uitgewisseld. Informatie die wél mag worden uitgewisseld, is onder andere technische en logistieke informatie, maar ook informatie over prijzen waartegen de goederen of diensten door de franchisegever aan franchisenemer worden verkocht en de marketing. Informatie die in ieder geval niet mag worden uitgewisseld, betreft onder meer informatie over toekomstige prijzen waartegen franchisegever of franchisenemer van plan is de goederen of diensten te verkopen aan de klanten en informatie over geïdentificeerde eindgebruikers.
Het is een franchisegever toegestaan zijn franchiseformule te beschermen door middel van het maken van bepaalde afspraken met en het opleggen van verplichtingen aan zijn franchisenemers. Deze bescherming mag echter niet in strijd zijn met het kartelverbod. Schending van het kartelverbod, heeft namelijk verregaande consequenties. Franchisegever en franchisenemer doen er verstandig aan zich vooraf goed te laten informeren over de rechtsgeldigheid van de te maken afspraken in de franchiseovereenkomst.